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2019年司法考試第二編法理學新章節考點3

第三章 法的理學演進(縱向的動態分析)

1【知識點】法產生的根源▲

(1)私有制和商品經濟的產生是法產生的經濟根源;

(2)階級的產生是法產生的階級根源;

(3)社會的發展是法產生的社會根源。

2【知識點】法產生的新章主要標志●

(1)特殊公共權力系統即國家的產生。

(2)權利義務觀念的節考形成;

(3)法律訴訟和司法的出現。

3【知識點】法產生的年司一般規律

(1)法的產生經歷了從個別調整到規范性調整、一般規范性調整到法的法考調整的發展過程;

(2)法的產生經歷了從習慣到習慣法、再由習慣法到制定法的試第發展過程;

(3)法的產生經歷了法與宗教規范、道德規范的編法渾然一體到法與宗教規范、道德規范的理學分化、法的新章相對獨立的發展過程。

4【知識點】資產階級革命后，節考在主要資本主義國家形成了自由資本主義的年司法律體系，大多都貫徹了資產階級革命中的各種原則。隨著自由資本主義向壟斷資本主義的發展，資本主義法律出現了法律的社會化，但是其資本主義法律的本質并沒有變化，在這個過程中，行政權明顯擴張，兩大法系相互靠攏。▲

2【知識點】法的繼承與法的移植 ■【2009】

(1)法的繼承：是不同歷史類型的法律制度之間的延續和繼受。法的繼承是客觀存在的，法就是在繼承中發展的。法的階級性并不排斥法的繼承性。●

【技巧】是否存在法的繼承，，主要看兩點:■【2009】

① 新法舊法是否屬于不同的社會類型，也就是說，需存在“舊法體系已經滅亡”的事實。

② 在具體內容上是否有繼承關系。

(2)法的移植：反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒，法的移植的范圍除了外國的法律外，還包括國際法律和慣例。●

3▲【多選】法的移植是一項十分復雜的工作，進行法律移植時要注意的方面有：

(1)要避免不加選擇地盲目移植，選擇優秀的、適合本國國情和需要的法律進行移植;

(2)注意國外法與本國法之間的同構性和兼容性;

(3)注意法律體系的系統性，同時法的移植要有適當的超前性。 4▲【知識點】法的移植主要有以下幾種類型：

(1)經濟、文化和政治處于相同或基本相同發展階段和發展水平的國家相互吸收對方的法律，以致融合和趨同;

(2)落后國家或發展中國家直覺采納現金國家或發達國家的法律;

(3)區域性法律統一運動和世界性法律統一運動或法律全球化。

5▲【多選】法的移植有其必然性和必要性，主要體現在：

(1)社會發展和法的發展的不平衡性決定了法的移植的必然性，比較落后的國家為促進社會的發展，有必要移植先進國家的某些法律。

(2)法的移植是法制現代化的一個過程和途徑，因此法的移植是法制現代化和社會現代化的必然需要。

(3)市場經濟的客觀規律和根本特征決定了法的移植的必要性。

(4)法的移植是對外開放的應有內容。

2【知識點】

(1)法系：是比較法學上的基本概念，具體指根據法的歷史傳統和外部特征的不同，對法所作的分類。

(2)法的歷史類型：是按照法所據以產生和賴以存在的經濟基礎的性質和體現的階級意志的不同，對人類社會的法所作的分類。

6.【知識點】人們的法律意識相對比較穩定，具有一定的連續性。法律意識相對獨立于法律制度。它可能先于法律制度而存在，也可能滯后于法律制度的發展。●

3【知識點】根據法的現代化的動力來源，法的現代化過程大體上可以分為內發型法的現代化和外源型法的現代化。

外源型法的現代化具有以下特點：▲

(1)具有被動性。由外部因素壓迫導致法律的現代化。

(2)具有依附性。法的現代化只是工具，一般被要求服務于政治、經濟變革。

(3)具有反復性。傳統的本土文化與現代化的外來文化之間矛盾比較尖銳。

4■■【知識點】【2014】

(1)中國法的現代化是被動的、自上而下的激烈的變革;

(2)中國法的現代化是立法主導型，清末修律是法律現代化的重要標志，這導致激烈變化的法律制度與相對穩定的法律意識之間有緊張關系;■

(3)中國法的現代化具有依附性，是典型的外源型現代化，依附于政治、經濟變革。

5●【知識點】法律文化是指一個國家或地區的法律長期以來所形成的知識、意識、技術和調整方法等內容的總和，一般可分為物化的、制度的和觀念的三個層面。

中華人民共和國成立以來，在國家正式制度領域形成了一個與中國古代法傳統完全不同的法律體系。從文化的角度看，現代中國法律文化的淵源主要有：

(1)馬克思主義的關于法的基本思想及社會主義各國，尤其是中國自己的社會主義法制建設的經驗。

(2)西方法律制度和法律思想。始于清末的修律改革。

(3)中國古代法傳統。

6▲【多選】法律文化對法律意識是一種包容關系，法律文化包括法律意識，但兩者不是同一的，其主要區別表現在：

(1)法律意識通常有較為明顯的政治色彩、意識形態色彩;而法律文化更多表現出民族性和群體的習慣化心理特征。

(2)法律意識的主體較為廣泛，包括個人、群體、社會等;而法律文化僅為群體。

(3)一般而言，法律傳統比較抽象，是法律文化中具有深遠影響的精神因素，而法律文化則更為具體。

(4)法律意識主要指人們的有關法律現象的感覺、態度、情感、觀念、知識等心理因素;法律文化則是法律現象的全部心理因素及其外化形式(法律行為模式)。

7▲【多選】法與宗教的關系

(1)宗教同法的價值有某些想通之處，兩者的出發點和目的都包括“使人向善”，使社會有氣秩序而不發生混亂，甚至使人們精神上有所依靠與寄托。

(2)宗教的產生遠早于法律，法律的產生是社會發展到更高階段的產物。

(3)法律規范一般只規范人的外部行為;宗教規范不但規范人的外部行為，而且更側重于規范人的內心活動。

(4)當今社會，除了政教合一的國家以外，其他國家的法與宗教都嚴格分離。只有政教合一的國家還把某些宗教教義作為本國法的淵源。

8▲【知識點】社會主義法治國家的制度條件：

(1)社會主義法治國家必須有完備的法律和系統的法律體系;

(2)社會主義法治國家必須具有相對平衡和相互制約的符合社會主義制度需要的權力運行的法律機制;

(3)社會主義法治國家必須有一個獨立的具有極大權威的司法系統和一支高素質的司法隊伍。

(4)社會主義法治國家必須有健全的律師制度。

9▲【知識點】社會主義法治國家的思想條件：

(1)法律之上;(2)權力平等;(3)權力制約;(4)權利本位。

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